Cómo protegerse ante los desafíos que presentan los suministros

Los contratistas están más ocupados que nunca. Muchos contratistas incluso están teniendo que rechazar trabajo. Otros están programando proyectos para el futuro lejano. En comparación a la baja de trabajo que se vio hace una década, esta tendencia es positiva. Y sin embargo, el incremento de la demanda en el contexto de las restricciones por la COVID-19, los cuellos de botella logísticos y la dificultad de encontrar trabajadores de calidad presenta a los contratistas enormes desafíos para completar sus proyectos a tiempo y dentro de su presupuesto.

Esta realidad hace que sea esencial que los contratistas revisen sus contratos. Con algunos cambios básicos en los contratos, podrán agregar una nueva protección para prever momentos en que las cosas no resulten como fueron planificadas y poder gestionar mejor las expectativas de los clientes. Si cambia los términos de los contratos para responder al estado actual de la industria, ganan todos.

1. Controle el itinerario del proyecto añadiendo demoras permitidas

El dicho «el tiempo es oro» aplica especialmente a los proyectos de construcción y es por eso que el itinerario del proyecto es una de las partes más importantes de cualquier contrato. Los contratistas que no cumplen con los itinerarios de proyectos (a menudo no por motivos de los que sean responsables) pueden estar incumpliendo su contrato y dejando al cliente muy insatisfecho. Para peor, algunos estados tienen estatutos amigables para con el propietario que disponen indemnizaciones intensificadas por daños a responsabilidad de los contratistas que no cumplen con el itinerario del proyecto o no lo documentan correctamente.

Dada la escasez crónica de trabajadores de fábrica y conductores de camión y el enlentecimiento global de la producción y los envíos a causa de la COVID-19, las demoras ya no son la excepción, sino la regla.

Los contratistas deberían considerar incluir términos en sus acuerdos conocidos como cláusulas de «fuerza mayor» que protegen al contratista si, por razones fuera de su control, se suscitaran demoras. Una cláusula de fuerza mayor típica dice más o menos así:

“…las demoras o el incumplimiento en la ejecución causadas por «todo acto, evento o condición que tenga un efecto objetivo adverso sobre la capacidad de una de las partes del presente Acuerdo para cumplir con las obligaciones adquiridas en virtud del presente, si dicho acto, evento o condición está más allá del control razonable de dicha parte y no resulta de una acción voluntaria o negligente o de la inacción de dicha parte, y dichos actos, eventos o condiciones comprenden, a modo de ejemplo, (i) casos fortuitos, guerras, disturbios civiles, insurrecciones, rebeliones, inundaciones, huracanes, relámpagos u otras inclemencias naturales; (ii) actos o inacción del gobierno o de agencias regulatorias u órganos judiciales o cambios en la legislación; (iii) explosiones o incendios; (iv) huelgas o problemas laborales; (v) demoras en la obtención de bienes o servicios de cualquier subcontratista, proveedor de materiales o distribuidor a causa de cualquiera de las causas previamente estipuladas o (vi) cualquier acto u omisión no predecible de tercero alguno»”.

Solid Waste Auth. of Cent. Ohio v. FirmGreen Fuels of Ohio, L.L.C., 2010 Ohio Misc. LEXIS 20220 (2010).

También es posible agregar otro tipo de cláusulas para abordar las demoras en la ejecución del contrato por parte del contratista. Primero, es una buena práctica cubrir las demoras causadas por el propietario. Después, el acuerdo puede excusar demoras causadas «por cualquier otra circunstancia fuera del control del contratista» para brindar la mayor flexibilidad en un contexto incierto.

2. Construya con precios flexibles

Dadas la demanda y la inflación, los precios siguen aumentando rápidamente. Al mismo tiempo, es habitual que las fechas de entrega se demoren por el enlentecimiento en el trabajo de las fábricas y la escasez de materiales. El riesgo de enfrentar un aumento sustancial de precios es alto.

Los contratistas deberían considerar adelantarse a esos problemas usando términos flexibles para los precios. Una forma de hacer esto es cambiar el método de pago del proyecto, pasando de un «pago único» donde se fija un precio al comienzo, a un sistema de «costo más margen», donde el propietario absorbe los costos reales y el contratista recibe un honorario sobre el valor total del trabajo. Con frecuencia, el contrato de «costo más margen» incluye la disposición de un precio que no debe excederse. Ese monto puede estar sujeto a ajustes si, por ejemplo, el contratista demuestra que el costo de los materiales excede los costos documentados en el contrato o si se suscita un evento de fuerza mayor.

Además, un término que permite ajustar el precio del contrato según las fluctuaciones del mercado tiene sentido para todas las partes involucradas. El contratista puede mostrar su buena voluntad usando un término que diga que si se reduce el precio de cualquier material, entonces el dinero ahorrado quedará a favor del cliente.

3. Esté abierto a cambiar pedidos para sustituir productos

Otra forma de manejar la escasez de productos y las demoras en las compras es hablar con los propietarios sobre la sustitución de productos. En algunos casos, puede haber un producto equivalente o incluso más deseable a obtener con más celeridad. Todo cambio de esa naturaleza debe ser documentado en un pedido de cambio hecho por escrito que indique con claridad la reducción o el incremento de precio pertinente.

A pesar de que su itinerario esté más ajetreado que nunca, tomarse tiempo para revisar y posiblemente modificar los contratos vale la pena. Su abogado puede ayudarle en este proceso, y los honorarios que pague a su abogado seguramente sean mucho más bajos que el dinero que arriesga perder de no actualizar su contrato.

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Sobre Mark Schmidt

Mark Schmidt es copresidente de la sección de Ley y Litigio de Construcción de Briesen & Roper, s.c., firma basada en Milwaukee, Wisconsin. Mark brinda asesoría sobre negociación de contratos, planificación estratégica y resolución de disputas. Obtenga más información en vonbriesen.com.

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